A Constituição Brasileira, em seu artigo 5º, XXXV, erigiu à categoria de direito fundamental a possibilidade de ser invocada a prestação jurisdicional, consistindo o dispositivo, em linhas gerais, no direito público subjetivo que tem o ofendido de requerer ao Estado-Juiz a aplicação da sanção correspondente ao caso penal em concreto, restando explícita a garantia de que "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito".
Situação das mais comuns é a própria vítima do crime funcionar como noticiante, tanto nos delitos apurados através de ação penal pública incondicionada, como naqueles em que a participação do ofendido é condição de procedibilidade, tais como nos casos apurados mediante ação penal pública condicionada à representação ou através de ação penal de iniciativa privada. Em qualquer hipótese, é o próprio Código Penal que define os requisitos para a deflagração da ação penal.
Contudo, é cediço que o noticiante – em qualquer das hipóteses mencionadas concernentes à iniciativa da ação – pode vir a dar causa à instauração de investigação policial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Esta é a hipótese inscrita no artigo 339 do Código Penal Brasileiro, ou seja, há previsão legal para referida figura delitiva, denominada denunciação caluniosa.
A prática do referido delito, punido com pena de dois a oito anos de reclusão, afronta o interesse da justiça, bem como a honra da pessoa acusada, e a provocação aos órgãos estatais pode ser feita tanto pelo sujeito ativo, diretamente, como por meio de terceira pessoa, indiretamente. [01]
Na doutrina, todavia, considera-se que não haverá o referido crime se não estiver presente o dolo direto do agente, que precisa saber, sem dúvida, que o imputado é inocente, para que a figura delitiva se aperfeiçoe. Se, subjetivamente, o agente acredita na imputação que faz, não haverá o crime. [02]
Hipótese recorrente é a vítima de ilícito contratar profissional habilitado – advogado – para que o mesmo noticie às autoridades crime de que tenha sido vítima o seu constituinte. Em situações desta natureza, poderá emergir dúvida no sentido de o ofendido poder ou não ser o sujeito ativo do crime, considerando que o mandatário, que age em nome de seu representado, é quem de fato dá conhecimento do alegado fato delituoso às autoridades.
Neste sentido, já houve manifestação jurisprudencial:
"O exercício regular da advocacia, com estreita observância da orientação do cliente, não faz o advogado co-autor do crime de denunciação caluniosa. O mero exercício profissional, sem desvio, não pode ensejar a responsabilidade criminal. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 70012596854, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Eugênio Tedesco, Julgado em 20/10/2005)
Isso significa que sendo delegada ao causídico a função de noticiar o crime, remanesce o argumento no sentido de que seu agir está respaldado nos fatos informados pelo cliente. Contudo, tal argumento pode não ser suficiente para elidir – ao menos no plano ético e disciplinar – a responsabilidade do profissional pelo conteúdo da notícia de crime levada ao conhecimento das autoridades, devendo haver observância acerca do conteúdo inscrito no inciso XV do artigo 34 do Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, que prevê a hipótese de constituir infração disciplinar o ato de "fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime", que é sujeita a sanções de censura, multa ou até suspensão de trinta dias a um ano no caso de reincidência.
Num outro giro, vale o registro no sentido de que em se tratando de ação penal de iniciativa privada – Queixa-Crime – dispõe o Código de Processo Penal (art. 44) de modo expresso no sentido de que "a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento de mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso...". A preocupação do legislador foi tanto no sentido de evitar a propositura de ações penais à revelia do ofendido (mandante), quanto fixar sua responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito personalíssimo de queixa. (STF, RT 729/463)
Contudo, a hipótese de outorga de procuração nos termos do artigo 44 do CPP diz respeito, como dito, às ações penais promovidas através de Queixa-Crime, e na atualidade encontramos acanhada gama de delitos apurados a partir da iniciativa do particular, [03] sendo certo que a regra geral segue pela dispensa da procuração com poderes específicos ao causídico.
Importante salientar, em conclusão, que há a hipótese de o advogado ser responsabilizado criminalmente se agiu sabendo da falsidade da imputação feita por seu cliente contra a vítima da denunciação, mas é necessária a demonstração do tipo subjetivo – consistente no dolo direto – tanto do cliente, quanto do advogado, para que se admita, ainda que abstratamente, a hipótese de cometimento do crime em tela por ambos.
Mário Luiz (Carioca) com Jus Navigandi
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